- Kaynakların ağırlığını, bağlayan ve yol gösteren kaynakları,
- kanun maddesini ve mahkeme kararını doğru künyeyle anmayı,
- “yerleşik içtihat” ifadesini yerinde kullanmayı,
- öğretideki tartışmayı kısa ve dengeli aktarmayı.
Hangi kaynak ne kadar ağır?
Bir olay sorusunu çözerken üç tür malzeme kullanırsınız: kanun maddeleri, mahkeme kararları ve öğreti. Öğreti (doktrin), hukuk bilimcilerinin kitap ve makalelerde savunduğu görüşlerdir. Bu üçü aynı ağırlıkta değildir.
TMK m.1'deki sıra yol gösterir: hâkim önce kanunu uygular; kanunda uygulanabilir hüküm yoksa örf ve âdet hukukuna, o da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı koyacağı kurala göre karar verir. Bilimsel görüşler ve yargı kararları ise hâkimin “yararlandığı” kaynaklardır; kural olarak onu bağlamaz. Cevabınızın omurgası bu yüzden her zaman kanun maddesidir.
Bazı kararlar ise Anayasa veya kanun gereği bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar (AY m.153/son). Yargıtay'ın içtihadı birleştirme kararları da benzer hukuki konularda Yargıtay genel kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar (2797 m.45/5). Bunların dışındaki Yargıtay kararları, verildikleri dosya dışında bağlayıcı değildir; ama aynı yönde tekrarlandıklarında güçlü bir yol göstericidir.
Kanun maddesini anmak
Maddeyi kanunun adı veya kısaltması, madde numarası ve gerekiyorsa fıkra ile gösterin: “TBK m.49/1”, “AY m.83/2”, “6216 sayılı Kanun m.45”. İlk kullanımda kısaltmayı açabilirsiniz: “Türk Borçlar Kanunu (TBK)”. Sınavda madde metnini baştan sona kopyalamayın; kuralın unsurlarını kendi cümlenizle yazın, yalnız sonucu belirleyen kelimeyi tırnak içinde verin, örneğin “ancak kanunla”.
Madde numarasını hatırlamıyorsanız uydurmayın. “Anayasanın temel hakların sınırlanmasına ilişkin hükmüne göre…” demek, yanlış numara yazmaktan iyidir. Mülga hükümlere, örneğin 2017 Anayasa değişikliğiyle kaldırılan Bakanlar Kurulu ve kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisine (eski m.91) dayanmamaya özen gösterin.
Mahkeme kararını kullanmak
Bir karardan yararlanırken kararın hikâyesini değil, ulaştığı ilkeyi yazın: “Anayasa Mahkemesine göre içtihat değişikliği tek başına ihlal değildir; ama yeni yaklaşım benzer davalarda tutarlı biçimde uygulanmalıdır.” Künyeyi biliyorsanız ekleyin. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararları başvurucunun adı, başvuru numarası ve tarihle; norm denetimi kararları esas ve karar numarasıyla (E.…, K.…) anılır. Yargıtay kararlarında daire veya kurul, esas ve karar numarası ile tarih yazılır.
Künyeyi hatırlamıyorsanız “Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre…” diyebilirsiniz. Yerleşik içtihat, aynı konuda aynı yönde tekrar tekrar verilmiş kararların oluşturduğu istikrarlı çizgidir; tek bir karar için bu ifadeyi kullanmayın. Kararın altındaki karşı oy yazısını da mahkemenin görüşü gibi aktarmayın: karşı oy, çoğunluğa katılmayan üyenin görüşüdür.
Öğretiyi kullanmak
Öğreti özellikle kanunun açık olmadığı veya mahkemelerin farklı kararlar verdiği konularda önem kazanır. Görüşleri yazar adlarıyla ezberlemeniz gerekmez; önemli olan gerekçeleridir. Kalıp şöyledir: “Bir görüşe göre …, çünkü … Diğer görüşe göre …, çünkü … Kanaatimizce … görüşü tercih edilmelidir, çünkü …” Tartışma yoksa tartışma varmış gibi yazmayın; herkesin kabul ettiği bir kural için “öğretide de kabul edildiği üzere” demek yeterlidir.
Uzun alıntılardan kaçının. Cevabın değeri, kaynakları ne kadar ezberlediğinizden çok onları olaya nasıl bağladığınızdan gelir. Her kaynak cümlesinin ardından “bu olayda bunun anlamı şudur” diye bir uygulama cümlesi gelmelidir.
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.1. Güncel metin: mevzuat.gov.tr
“Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.153. Güncel metin: mevzuat.gov.tr
“İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.”
2797 sayılı Yargıtay Kanunu m.45. Güncel metin: mevzuat.gov.tr
A, arkadaşı B'ye 250.000 TL'yi elden ve sözlü bir anlaşmayla ödünç veriyor. B vadede ödemiyor ve “Yazılı sözleşme yok, sözleşme geçersiz” diyor. Bir öğrenci sınavda bu olay için yalnız şunu yazmış: “Yargıtay'a göre sözlü sözleşme geçerlidir, B borçludur.” Bu cevabı kaynakları doğru kullanarak yeniden kurun.
Çözüm iskeleti:
- Eksiği görün: Cevap sonuca kısmen doğru ulaşmış ama dayanak göstermemiştir: hangi madde, hangi karar? Künyesiz bir “Yargıtay'a göre” hiçbir şey kanıtlamaz. Üstelik olaydaki asıl sorun olan ispat hiç tartışılmamıştır.
- Önce kanun: TBK m.12/1'e göre sözleşmeler kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir. Tüketim ödüncü (TBK m.386) için kanunda bir geçerlilik şekli öngörülmemiştir; sözlü ödünç sözleşmesi geçerlidir.
- Geçerlilik ile ispatı ayırın: Geçerli bir sözleşmenin ispatı ayrı bir sorundur. Yapıldığı zamanki değeri HMK m.200'deki sınırı aşan hukuki işlemler senetle ispat edilir; bu sınır her yıl yeniden değerleme oranında güncellenir (HMK ek m.1). 250.000 TL bu sınırın açıkça üstündedir. Senet yoksa tanık, ancak karşı tarafın açık muvafakatiyle dinlenebilir (HMK m.200/2).
- İstisnaları kontrol edin: A ile B kardeş olsaydı tanık dinlenebilirdi (HMK m.203/1-a). B'nin gönderdiği ve borcu muhtemel gösteren bir yazı veya elektronik mesaj varsa delil başlangıcı sayılabilir ve tanık dinlenebilir (HMK m.202). B'nin sözleri parayı aldığını inkâr etmediğini düşündürmektedir: B davada parayı aldığını kabul edip yalnız geçersizlik savunması yaparsa bu vakıa ikrar edilmiş olur ve ispatı gerekmez (HMK m.188/1).
- Karar ve öğreti: Somut bir karar biliyorsanız künyesiyle ekleyin; bilmiyorsanız uydurmayın. Şekil serbestisi tartışmalı bir konu olmadığından burada öğreti tartışması açmanız gerekmez.
- Sonuç: Sözleşme geçerlidir; ancak A alacağını kural olarak senetle ispat etmek zorundadır. Senedi yoksa B'nin açık muvafakati, kanundaki istisnalar veya delil başlangıcı olmadıkça tanıkla ispat edemez. B'nin ikrarı ispatı gereksiz kılar; A, yemin deliline dayanmışsa B'ye yemin de teklif edebilir (HMK m.188, m.225 vd.).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E.2017/2607, K.2022/55, 25/1/2022. Hukuk Genel Kurulu, avukatın kendi müvekkiliyle yaptığı ücret sözleşmesinden doğan akdî vekâlet ücretinden karşı tarafın Avukatlık Kanunu m.165 uyarınca sorumlu olup olmadığını inceledi. Dosya temyizdeyken bu konuda verilen içtihadı birleştirme kararını (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu, E.2017/6, K.2018/9, 5/10/2018) uygulayarak karşı tarafın bu ücretten sorumlu olmadığını kabul etti ve direnme kararını bozdu. İçtihadı birleştirme kararlarının sonucuyla bağlayıcı, gerekçesiyle açıklayıcı olduğunu vurgulaması, kararların ağırlığını anlamak için iyi bir örnektir.
“Bu yasal düzenleme gereğince, içtihadı birleştirme kararlarının benzer hukukî konularda Yargıtay genel kurulları, daireleri ve adliye mahkemeleri için gerekçeleri ile açıklayıcı, sonucu ile bağlayıcı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.”
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, Hakan Altıncan başvurusu, B. No: 2016/13021, 17/5/2018 (RG 28/6/2018, 30462). Genel Kurul, aynı işyerinde aynı koşullarla çalışan işçilerin açtığı benzer davaların Yargıtay içindeki tutarsız uygulama yüzünden birbirine zıt sonuçlandığı bir başvuruyu inceledi. İçtihat değişikliğinin tek başına adil yargılanma hakkını ihlal etmediğini, ancak benimsenen yeni yaklaşımın benzer uyuşmazlıklarda tutarlı biçimde uygulanması gerektiğini belirtti. Başvurucu için öngörülemez olan bu uygulama nedeniyle AY m.36'daki adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdi. Kararların neden istikrarlı bir çizgi izlemesi gerektiğini gösterir.
“Bu itibarla içtihat değişikliği tek başına adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaz ise de bu değişiklik ile benimsenen yeni yaklaşımın benzer uyuşmazlıklarda tutarlı olarak uygulanması gereklidir.” (§ 48)
Künye ve alıntı HUKBİS karar arşivinden doğrulandı · Emsal Karar Arama
- Anayasa Mahkemesi kararları herkesi bağlar (AY m.153/son); Yargıtay daire kararları ise verildikleri dosya dışında bağlayıcı değildir. Bağlayıcı Yargıtay kararı türü içtihadı birleştirme kararıdır (2797 m.45/5).
- “Yerleşik içtihat” tek bir karar için kullanılmaz; aynı yönde tekrarlanan kararları anlatır.
- Karşı oy yazısı kararın görüşü değildir; aktarırken “karşı oyda” diye ayrıca belirtin.
- Madde veya karar numarası uydurmak, numara yazmamaktan çok daha büyük bir hatadır.
- Geçerlilik şekli ile ispat kuralını karıştırmayın: sözlü bir sözleşme geçerli olabilir, ama senetle ispat zorunluluğuna takılabilir (TBK m.12, HMK m.200).
Yargı kararları hukukun kaynağı mıdır? Bir görüşe göre TMK m.1/3 yargı kararlarını açıkça yardımcı kaynak sayar: hâkim onlardan “yararlanır”, ama onlarla bağlı değildir; hâkimi bağlayan kanundur. Diğer görüşe göre bu tablo bütün kararlar için geçerli değildir: Anayasa Mahkemesi kararları ve içtihadı birleştirme kararları Anayasa veya kanun gereği bağlayıcı olduğundan fiilen kanun gibi işler ve bu kararların en azından asli kaynağa yaklaştığı kabul edilmelidir. Sınavda bu ayrımı, bağlayıcı ve yol gösterici kararları ayrı ayrı anarak göstermeniz yeterlidir.
- Cevabın omurgası kanundur; karar ve öğreti onu destekler.
- Anayasa Mahkemesi kararları ve Yargıtay içtihadı birleştirme kararları bağlayıcıdır.
- Madde: kanun kısaltması, madde ve fıkra (TBK m.49/1).
- Karar: ilkeyi yazın; künyeyi bilmiyorsanız uydurmayın.
- Öğreti: görüş, gerekçe, tercih ve olaya uygulama.
Kavram kartları
Karta dokunun, arka yüzü açılsın.
Kendini dene
5 soru. Cevabın hemen açıklanır; en az 4 doğru yaparsan bu ders tamamlanır.
Meslektaş Forumu'nun Öğrenci köşesinde sor; hukukçular ve diğer öğrenciler cevaplar.